Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. AGRAVANTE GENÉRICA DA REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/3 (UM TERÇO). AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DO PATAMAR JURISPRUDENCIALMENTE FIXADO DE 1/6 (UM SEXTO). MAJORANTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 443/STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. GRAVIDADE ABSTRATA. REINCIDÊNCIA QUE JUSTIFICA A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO AO PACIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que apesar do silêncio legislativo sobre os patamares (frações) utilizados para o aumento da pena, ante a agravante da reincidência, tal acréscimo em razão superior a 1/6 (um sexto) deve ser devidamente fundamentado (precedentes), o que não ocorreu, no caso. III - As penas, na terceira fase da dosimetria, foram exasperadas em 2/5 (dois quintos), considerando apenas a quantidade de majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo). Assim, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, uma vez que o aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, violando o enunciado da Súmula n. 443/STJ, segundo o qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Impõe-se a redução da fração de aumento ao mínimo legal de 1/3 (um terço). IV - Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" (Súmula 718/STF), e que "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea" (Súmula 719/STF). Importante consignar ainda que "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (Súmula 440/STJ). V - Na hipótese, verifica-se que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base na mera reprodução das elementares do tipo do delito de roubo duplamente majorado e em considerações vagas e genéricas relativas às circunstâncias do crime ('roubo de automóvel, praticado por dois agentes'), não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o originalmente cabível em razão do quantum de pena aplicado. VI - Todavia, sendo o paciente reincidente, a despeito de terem sido consideradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, e ausente motivação idônea, relativa à especial gravidade do roubo praticado, para legitimar o agravamento do regime de cumprimento das penas, o regime fechado continua sendo legítimo, por não estarem presentes todos os requisitos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal. Já com relação ao corréu ARNALDO, primário, e, quanto ao restante, em idêntica situação fático-processual, deve ser concedida a ordem para fixar o regime inicial semiaberto para o desconto da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas do paciente ao novo patamar de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicialmente fechado, e de 14 (quatorze) dias-multa, bem como, nos termos dos arts. 580 e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para reduzir as penas do corréu ARNALDO GOMES VASQUES JÚNIOR ao novo montante de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e de 13 (treze) dias-multa, mantido, quanto ao restante, o teor da condenação. (HC n. 385.143/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/3/2017, DJe de 27/3/2017.)