Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CONFISSÃO QUE DEVE SER RECONHECIDA, AINDA QUE PARCIAL (PRECEDENTES). QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que deve incidir a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, se a confissão do réu, ainda que parcial ou retratada, integrar o acervo probatório e fundamentar a condenação. A teor do tema, a Súmula 545 do STJ dispõe que "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". III - A utilização cumulativa da quantidade e natureza da droga apreendida, na primeira fase da dosimetria da pena, para majorar a pena-base, e na terceira fase, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, configura bis in idem, de acordo com o posicionamento firmado, em repercussão geral, pelo Pretório Excelso, no ARE n. 6666.334/AM (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao eg. Tribunal de origem que proceda à nova dosimetria da pena do paciente, levando em consideração a atenuante de confissão e, no que tange à quantidade de droga, limitar-se a utilizar tal circunstância em somente uma das etapas do cálculo de pena. (HC n. 378.084/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/3/2017, DJe de 3/4/2017.)