Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA VALORADA NEGATIVAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PROPORCIONALIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUE DEVE SER RECONHECIDA, AINDA QUE RETRATADA. SÚMULA N. 545/STJ. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO E AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. III - A legislação vigente não estabelece qualquer critério matemático a ser seguido na individualização da pena na primeira fase da dosimetria, cabendo ao julgador estabelecer o quantum a ser acrescido, observando o disposto no art. 59 do Código Penal e, ainda, no caso de tráfico de drogas, no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. IV - In casu, o aumento da pena-base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal encontra-se devidamente justificado na quantidade e na natureza das drogas apreendidas - mais de quatro quilos de maconha e quantidade superior a um quilo de cocaína. Assim, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada do magistrado, inexiste flagrante desproporcionalidade ou ilegalidade a justificar a sua redução, mormente levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas para o delito em questão, bem como o caso em concreto. V - Esta Corte firmou entendimento no sentido de que deve incidir a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, se a confissão do réu, ainda que parcial ou retratada, integrar o acervo probatório e fundamentar a condenação. Aa teor do tema, a Súmula n. 545 do STJ dispõe que "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal". VI - Observa-se, na espécie, que a atenuante da confissão espontânea foi afastada pelo eg. Tribunal de origem em razão da retratação verificada em pretório, dissentindo, assim, do posicionamento adotado por este Superior Tribunal de Justiça em tais hipóteses, merecendo a dosimetria reparo neste ponto. VII - A utilização cumulativa da quantidade e natureza da droga apreendida, na primeira fase da dosimetria da pena, para majorar a pena-base, e na terceira fase, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, configura bis in idem, de acordo com o posicionamento firmado, em repercussão geral, pelo Pretório Excelso, no ARE n. 6666.334/AM (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 6/5/2014). VIII - No caso dos autos, a redutora foi afastada com base não somente na natureza e na quantidade das drogas apreendidas, mas também nas circunstâncias em que o delito foi praticado (na residência do paciente, que servia de ponto de distribuição aos vendedores; presença de balança, rolo de celofone e embalagens do tipo "chupe-chupe"; existência de porções a granel e prontas para venda; na ausência de comprovação de trabalho fixo), que indicam o envolvimento do paciente com atividades criminosas. Rever esse entendimento, como busca o paciente, demandaria, necessariamente, o revolvimento da matéria fático-probatória, inviável nesta via estreita do habeas corpus. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para que reconhecer a atenuante da confissão espontânea, fixando a pena definitiva do paciente em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 11/10/2017.)