Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. SÚMULA/STJ 545. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA EM 1/3 PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO DE PROVA NA VIA DO WRIT. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. REGIME SEMIABERTO CABÍVEL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Hipótese na qual o paciente confessou ter tentado subtrair os bens da vítima, mas não admitiu o emprego de violência ou de grave ameaça, elementares do crime de roubo, tratando-se, portanto, de confissão parcial. Todavia, no termos da sentença, tal manifestação serviu de fundamento para o juízo condenatório, o que denota a necessidade de reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. 3. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte reconhece o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 4. Considerando que as instâncias ordinárias reconheceram ser cabível a redução da pena pela tentativa em 1/3 devido ao iter criminis percorrido, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita. 5. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Estatuto Repressor Penal, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposto ao réu. Porém, fixada pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, deve ser estabelecido o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda imposta ao ora paciente. 6. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir a pena a 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 8 (oito) dias-multa, devendo a sanção corporal ser descontada em regime inicialmente semiaberto, salvo se por outro motivo o paciente não estiver cumprindo reprimenda em meio mais severo. (HC n. 329.050/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 5/4/2017.)