Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBOS DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADOS EM CONCURSO FORMAL. PRESENÇA DE MAIS DE UMA CAUSA DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 443/STJ. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA O RECRUDESCIMENTO DO MEIO PRISIONAL DE DESCONTO DA REPRIMENDA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Na terceira fase da dosimetria, o Colegiado de origem afirmou ser cabível o aumento da pena na fração de aumento de 3/8 (três oitavos) pelo emprego de uma arma de fogo na senda criminosa, o que, entretanto, não configura fundamento idôneo para a exasperação superior ao mínimo estabelecido no art. 157, § 2º, do Código Penal. Nesse passo, ainda que não tenha sido utilizado critério meramente aritmético, incide, à espécie, o entendimento da Súmula/STJ 443, que dispõe: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Precedente. 3. Deve ser reconhecida a incidência da fração de 1/3 (um terço) pela incidência das duas majorantes do crime de roubo e, portanto, as penas devem ser reduzidas para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa. Ainda, permanecendo inalterado o percentual de aumento de 1/6 pelo concurso formal, deve a reprimenda restar consolidada em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa. 4. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 5. Malgrado a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do réu não conduzam, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, os fundamentos genéricos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal). Por certo, o emprego de arma de fogo e o fato de o crime ter sido cometido em estabelecimento comercial não revelam gravidade superior à ínsito ao crime de roubo duplamente majorado. 6. Tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão e inferior a 8 (oito) e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio prisional, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto. 7. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, com o fim de reduzir as penas para 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, e estabelecer o regime prisional semiaberto, salvo se, por outro motivo, o paciente estiver descontando sanção corporal em meio mais gravoso. (HC n. 356.213/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 5/4/2017.)