Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO DEVIDAMENTE MOTIVADA. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGA. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO INTERMEDIÁRIO. DETRAÇÃO. TEMA NÃO DEBATIDO À INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. INADMISSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS NÃO ESGOTADAS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Os Tribunais Superiores têm decidido que, na falta de indicação pelo legislador das balizas para o quantum dessa redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante quando evidenciarem a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. Hipótese na qual a instância antecedente, de forma motivada, considerou a natureza de droga apreendida (cocaína) e as circunstâncias concretas do delito para fazer incidir a minorante no patamar de 1/6, o que não se mostra desproporcional. 5. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal. 6. Embora a Corte de origem tenha apresentado fundamento válido para a escolha do regime prisional mais grave, consoante as diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, in casu, considerando a primariedade do paciente, a aferição favorável das circunstâncias judiciais, assim como a não significativa quantidade de droga apreendida (2 invólucros de cocaína), o modo semiaberto é o adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade de 4 anos 2 meses de reclusão, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. 7. O pedido de detração para fins de estabelecimento do regime prisional é incabível nesta Corte, porque não apreciado na origem, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 8. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. Precedentes. 9. "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal" (STF, HC n. 126.292/SP, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17/02/2016). 10. Pendente o julgamento dos embargos infringentes, é manifestamente ilegal a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente, ante o não esgotamento das instâncias ordinárias. 11. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para suspender a execução provisória da pena pelo paciente, até o esgotamento da jurisdição ordinária, bem como para fixar o regime semiaberto como o inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC n. 381.526/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 5/4/2017.)