Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. LEGALIDADE. RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS SUBJETIVAS E OBJETIVAS QUE RECOMENDAM A REDUÇÃO MÁXIMA. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO. PACIENTE PRIMÁRIA, CONDENADA À PENA QUE NÃO EXCEDE 4 ANOS, COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, entendeu que a possibilidade de início da execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência (HC n. 126292, julgado no dia 17 de fevereiro de 2016). 3. No caso, a jurisdição das instâncias ordinárias encontra-se encerrada, porquanto na fase de admissibilidade do recurso especial interposto pelo paciente, sendo possível dar início à execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da condenação, sem que isso importe em violação do princípio constitucional da presunção de inocência. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. No caso, verifico que a quantidade de entorpecentes não é expressiva para aplicar a fração em patamar diverso do máximo, com relevo para o fato de que a paciente era menor de 21 anos na data do fato, é primária, está grávida e já está inserida no mercado de trabalho. Assim, o redutor comporta aplicação em seu patamar máximo. 6. Em relação ao regime, cumpre asseverar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal. 7. No caso, o regime fechado, mais severo do que a pena comporta, foi fixado com base na hediondez do delito e na gravidade abstrata da conduta, fundamentos que não são considerados idôneos para fixar o regime mais gravoso. 8. Dessa forma, tratando-se de ré primária, condenada à pena privativa de liberdade não superior a 4 anos de reclusão, com a análise favorável das circunstâncias judiciais, a paciente faz jus ao regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, assim como resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a sentença. (HC n. 391.679/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 10/5/2017.)