Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DO NE REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. - Nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, não há bis in idem quando a exasperação da pena-base ocorre em razão da natureza das substancias entorpecentes apreendidas, ao passo que a redução da reprimenda na terceira fase, em razão da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, é fundamentada na quantidade de drogas apreendidas, configurando, assim, fundamentos diversos. Precedentes. - Hipótese em que esta Quinta Turma, nos autos do HC 285.136/SP, reconhecendo que o acórdão recorrido ofendeu o primado do ne bis in idem, determinou que o Tribunal a quo procedesse à nova fixação da reprimenda, tomando como parâmetro a quantidade ou a natureza (potencialidade lesiva) da droga para fixar a pena em cada uma das etapas da dosimetria. - Nos termos do art. 617 do CPP, o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. Assim, na situação de o recurso ser exclusivo da defesa, não pode o Tribunal, quando do seu julgamento, agravar a situação do acusado, definida pela sentença, sob pena de indevido reformatio in pejus. - Quando do novo julgamento do apelo defensivo determinado por esta Corte, o Tribunal revisor considerou a quantidade e a natureza da droga para exasperar a pena-base e, na etapa derradeira, deixou de aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, antes reconhecida, com lastro, novamente, na quantidade do entorpecente apreendido, o que configurou ofensa ao princípio do ne reformatio in pejus. - Fica evidenciado, assim, o constrangimento ilegal imposto ao paciente, porquanto o comando contido no julgamento do HC 285.136/SP cingiu-se em determinar que o Tribunal local procedesse à nova fixação da pena, tomando como parâmetro a quantidade ou a natureza (potencialidade lesiva) da droga em etapas diversas do cálculo da pena, e não determinando a exclusão do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, benefício já reconhecido em favor do ora paciente. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, reconhecendo a reformatio in pejus promovida pelo acórdão recorrido, devolver os autos à Corte local para que proceda à dosimetria da pena, considerando a quantidade e a nocividade da droga em fases diferentes do cálculo da sanção, apenas para modular a fração de incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem afastá-lo. (HC n. 326.468/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 4/4/2017.)