Acórdão

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 1) DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. 2) BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AUMENTO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. MESMOS FUNDAMENTOS. 3) ARTIGO 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/06. QUANTUM DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4) ELEVAÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância, sobre o previsto no art. 59 do Código Penal - CP, a natureza e a quantidade da droga apreendida (cerca de cinco quilos de cocaína e 44 pedras de crack). - Conforme nova orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que julgou o tema, reconhecendo sua repercussão geral, a utilização do fundamento da elevada quantidade da droga para majorar da pena-base, na primeira fase da dosimetria e depois para reduzir o patamar ou afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, caracteriza bis in idem. - O aumento da pena na terceira fase da dosimetria em patamar acima do mínimo legal de 1/6 foi idoneamente justificado a partir das circunstâncias concretas do delito. Salientou-se o elevado grau de envolvimento do menor na conduta delituosa, porquanto remunerado, transformando-o em intermediário do comércio de drogas, o que autoriza a adoção de fração superior à mínima prevista no artigo 40 da Lei n. 11.343/06. - Em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não poderia haver agravamento da situação do réu, com a elevação da pena pecuniária por ocasião do julgamento da apelação. Revela-se flagrante, assim, a ocorrência de reformatio in pejus, em frontal ofensa ao art. 617 do Código de Processo Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para determinar que o Juiz das Execuções, mantida a condenação, proceda a nova análise da dosimetria da pena, utilizando a quantidade ou a natureza da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo da pena, bem como limite a pena pecuniária ao patamar de 666 dias-multa, fixado originariamente em sentença, observados, no mais, os parâmetros traçados no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c os arts. 59 e 617, todos do Código Penal. (HC n. 314.938/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 18/2/2016, DJe de 1/3/2016.)