Acórdão

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PARA RESTRITIVA DE DIREITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, sendo este o caso dos autos no que tange ao regime prisional estabelecido. II - No caso, a pequena quantidade de droga apreendida (18,3g de cocaína), aliada à inexistência de circunstância judicial desfavorável, autoriza a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo. III - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. IV - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, e do artigo 59 do CP, quais sejam, a ausência de reincidência, condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos, e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o paciente cumprir a pena privativa de liberdade no regime inicial aberto (precedentes). V - A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos artigos 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do CP (precedentes). VI - À luz do art. 44 do CP, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e estabelecer o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a serem estabelecidas pelo juiz da execução. (HC n. 387.417/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/4/2017, DJe de 18/4/2017.)