Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO STJ E N. 718 E 719 DO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PACIENTE PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS BENÉFICAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCEDIDA A ORDEM DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência das Cortes Superiores entende ser inadmissível a impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio, mas ressalta a possibilidade da concessão da ordem, de ofício, quando houver flagrante ilegalidade que restrinja a liberdade de locomoção do paciente. 2. No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, é firme neste Tribunal Superior a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, foram elaborados os enunciados n. 440 da Súmula desta Corte que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada"; "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". O exame dos autos revela que, após fixar a pena-base no mínimo legal, por considerar favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, o regime fechado foi fixado sem fundamentação idônea, baseado apenas na gravidade abstrata do delito. Dessarte, consoante orientação jurisprudencial desta Corte Superior, a mera referência genérica, pela instância ordinária, à gravidade abstrata do delito de tráfico não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso. Nessa toada, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva inferior a 4 anos de reclusão, cabível a imposição do regime aberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 3. Noutro ponto, com relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observo que a decisão do Tribunal de Justiça estadual não comporta reparos. O art. 44 do Código Penal é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos, não verificando, na hipótese, o preenchimento de tais requisitos, tendo em vista que, não obstante a fixação da pena-base no mínimo legal, o Tribunal de piso consignou que a conduta social, as circunstâncias e as consequências do delito não são favoráveis ao paciente, mormente quando se considera a diversidade de entorpecentes (maconha, cocaína e crack) apreendidos em seu poder. - Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto. (HC n. 385.147/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe de 3/5/2017.)