Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA E PRISÃO PREVENTIVA. INSTITUTOS DISTINTOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. PLEITOS NÃO EXAMINADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CRIME HEDIONDO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS DITAMES DO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CP. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E RÉU PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A execução provisória da pena não se confunde com a prisão preventiva. Esta possui natureza cautelar e dever ser decretada quando presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do CPP e aquela decorre da condenação confirmada em segundo grau e ainda não transitada em julgado. 3. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292/SP (STF, Relator Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17.2.2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal". Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267/STJ. 4. O Supremo Tribunal Federal também reconheceu a repercussão geral do tema (ARE 964.246/SP, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI) e, em 11.11.2016, decidiu, em Plenário Virtual, pela reafirmação de sua jurisprudência externada no mencionado HC 126.292/SP. 5. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento da Rcl 30.193/SP, firmou entendimento de que, com a nova orientação da Suprema Corte, nos autos do HC 126.292/SP, "a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena". 6. As discussões acerca da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e da suspensão condicional da pena não foram debatidas no Tribunal de origem. 7. Hipótese em que o ato alegado como coator foi praticado por Juiz de primeiro grau e não pelo Tribunal a quo, motivo pelo qual não pode esta Corte Superior examinar a matéria sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. 8. O Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afirmando que "se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado" (HC 111.840/ES, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe de 17/12/2013). 9. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, a Súmula 718/STF esclarece que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada", enunciado que é complementado pelo da Súmula 719/STF, segundo a qual "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 10. No caso, verifica-se que as referidas súmulas não foram observadas pelo Tribunal a quo, porquanto o regime semiaberto foi imposto sem motivação idônea, devendo ser observado o regime legal dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal. As instâncias ordinárias consideraram favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, por isso, a pena base foi fixada no mínimo legal. Como o paciente é primário e a sanção corporal foi fixada em 2 anos de reclusão, o paciente faz jus ao regime aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de estabelecer o regime inicial aberto ao paciente, se, por outro motivo, não estiver em regime mais severo. (HC n. 381.224/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/4/2017, DJe de 7/4/2017.)