Acórdão

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. SUCESSIVAS LEIS DE CONTEÚDO SEMELHANTE. AÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECOMENDAÇÕES DO MP. DOLO CARACTERIZADO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação por Improbidade Administrativa na qual se narra que o réu, violando a regra do concurso público, "passou a manter em seu quadro de pessoal o total de 502 (quinhentos e dois) cargos comissionados (fls. 317 e 506/522), sob a artificial manobra de exonerar os servidores e depois novamente nomeá-los para cargos com nomes diversos" (fl. 4, e-STJ). 2. O Tribunal de origem julgou improcedentes os pedidos sob o fundamento de que "a conduta do réu, ex-prefeito do Município de Mauá, restringiu-se a dar cumprimento a lei válida e eficaz à época, que determinara a criação de cargos em comissão" (fl. 1.644, e-STJ). 3. Embora a referida lei tenha sido declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Juízo a quo descaracterizou o dolo sob o fundamento de que a norma "foi submetida ao controle de constitucionalidade somente cerca de quatro anos depois de sua edição e cerca de três anos depois do término do mandato do réu como prefeito" (fl. 1.659, e-STJ, negritado). FATOS INCONTROVERSOS 3. Consoante o acórdão recorrido, para coibir as contratações sem concurso público, ocorridas em gestões anteriores, o Ministério Público propôs Ação por Improbidade contra os dois ex-Prefeitos e Ação Direita de Inconstitucionalidade, na qual "se determinou liminarmente a suspensão da eficácia da Lei municipal nº 3.471/2002, do artigo 4º, I, da Lei municipal nº 4.156/2007 e do artigo 3º da Lei municipal nº 4.270/2007, que amparavam as nomeações contestadas na referida ação civil pública" (fl. 1.650, e-STJ). 4. Prossegue o Juízo a quo, aduzindo que houve "a permanência de funcionários comissionados, agora contratados sob a égide da Lei nº 4.412/2009, com a redação dada pela Lei nº 4.509/2010. Mencionada lei foi objeto de nova ação direta de inconstitucionalidade (processo nº 0252189-88.2011.8.26.0000), em que se obteve concessão de liminar para suspender-lhe a eficácia. A Lei nº 4.412/2009 foi revogada formalmente pela Lei nº 4.719/2011" (fls. 1.650-1.651, e-STJ, negritado). 5. Ainda nos termos do acórdão recorrido, esse segundo processo de controle de constitucionalidade, "foi extinto, sem resolução de mérito, ante a superveniência da Lei nº 4.719/2011, que revogara os mencionados dispositivos [...]" (fl. 1.653, e-STJ, negritado). CARACTERIZAÇÃO DO DOLO 6. O Juízo a quo descaracterizou o elemento subjetivo sob o fundamento de que a lei que amparou as contratações inconstitucionais foi declarada inconstitucional "cerca de três anos depois do término do mandato do réu como prefeito" (fl. 1.659, e-STJ, negritado). 7. De fato, o recorrido titularizou a Prefeitura de Mauá entre entre 2009 e 2012 e a Lei nº 4.719/2011 só foi declarada inconstitucional em 2016. 8. Ocorre que, como bem pontuou o Juízo de primeiro grau, "não se discute nestes autos a eventual inconstitucionalidade da Lei Municipal n° 4719/2011, que será objeto de deliberação pelo Tribunal de Justiça do Estado em eventual ação direta proposta pelo Procurador Geral de Justiça, mas sim a manifesta reiteração de condutas ilícitas pelo requerido que, mesmo sabedor dos vícios inerentes à continuidade dos referidos cargos comissionados, entendeu por bem 'fabricar' nova legislação para manter o status quo assim que o texto normativo anterior fosse declarado inconstitucional" (fl. 1.396, e-STJ, negritado). 9. E de fato o Juiz estava correto. Reconhecendo fatos ocorridos no curso do processo, consignou-se no acórdão recorrido: "a ação direta de inconstitucionalidade nº 2058747-84.2015.8.26.0000, não noticiada na inicial, dado que foi ajuizada posteriormente à presente demanda, teve por objeto artigos 4º e 6º- A da Lei nº 4.412/2009, com redação dada pelas Leis nº 4.719/2011 [...], nas partes em que se referem aos cargos de provimento em comissão impugnados. Foi julgada procedente, consoante o acórdão proferido em 17.2.2016" (fl. 1.653, e-STJ, sublinhado no original). 10. Para eliminar qualquer dúvida sobre a consciência do então Prefeito de que o estado de coisas inconstitucional persistia, sustentado por leis sucessivas, o Tribunal de origem noticia o fato - embora equivocadamente o diminua - de que o recorrido fora alertado sobre o vício. Afirma-se no aresto vergastado: "Nem se cogite de que o não atendimento à recomendação da 5ª Promotoria de Justiça de Mauá, endereçada ao réu em 4.3.2009, espelharia a presença do elemento volitivo, vez que a conduta discutida nesta via teve lastro em lei editada dois anos depois" (fl. 1.660, e-STJ). 11. Tem-se decidido no STJ que "A configuração do dolo genérico necessário à constituição do ato de improbidade imputado ao recorrente - frustração de licitude de concurso público (art. 11, V, da LIA) - decorre da própria contratação sem concurso público, pois é evidente que o gestor público precisa ter ciência de que não pode haver contração de servidor efetivo sem a prévia aprovação em concurso público" (AREsp 1.479.655/SP, Relator Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18.12.2020). 12. Essa orientação incide com maio razão no caso dos autos, em que a conduta continuou, não obstante os contínuos questionamentos à legislação municipal e as recomendações do Ministério Público, caracterizando, inequivocamente, ação dolosa. CONCLUSÃO 13. Agravo conhecido para dar provimento ao Recurso Especial, restabelecendo a sentença de primeira instância. (AgInt no AREsp n. 1.809.050/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 5/11/2021.)