Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO, DOIS ESTUPROS E DOIS ATENTADOS VIOLENTOS AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 12.051/09. POSSIBILIDADE. CONDUTAS QUE ENSEJARAM CONDENAÇÃO POR ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR DEVEM SER CONSIDERADAS NA FIXAÇÃO DA PENA BASE DO ESTUPRO. RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE DOIS CRIMES DE ESTUPRO EM CONCURSO MATERIAL. AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE DELITIVA. MODUS OPERANDI DIVERSOS. MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo a atual orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça, sem prejuízo da verificação das alegações expostas na inicial, ante a possibilidade de se verificar a existência de flagrante constrangimento ilegal. 2 Conforme sentença confirmada em segundo grau de jurisdição, o paciente foi condenado pela prática de 1 roubo e de 4 crimes sexuais: 2 estupros e 2 atentados violentos ao pudor, todos em concurso material. 3. O fundamento apresentados pelo Tribunal a quo no julgamento da ação revisional para obstar a unificação do estupro e antigo atentado violento ao pudor, praticados pelo paciente nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, destoa da jurisprudência consolidada desta Corte Superior que, após o advento da Lei n. 12.015/09, fixou o entendimento no sentido de que, na hipótese de as violências sexuais terem sido praticadas contra a mesma vítima em um mesmo contexto fático, ocorre crime único de estupro, tipificado no art 213 do Código Penal. Precedentes. 4. No caso dos autos, conquanto sejam gravíssimas e repugnantes as condutas que ensejaram a condenação pelo crime de atentado violento ao pudor - felação, introdução do cano de arma de fogo na vagina da vítima e mordidas no seio - com o advento da Lei n. 12.015/09, não podem ser consideradas delito autônomo, porque praticadas todas no mesmo contexto fático da conjunção carnal, configurando crime único de estupro. Entretanto, tais condutas podem e devem ser consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis elevando a pena-base do delito de estupro, com a ressalva de que, ao término da dosimetria deve restar respeitado o patamar máximo de 33 anos e 5 meses da pena anteriormente imposta, para que não se configure reformatio in pejus. Precedentes. 4. Destarte, temos que o paciente cometeu 2 crime de estupro: no primeiro satisfez sua lascívia mediante conjunção carnal e atos libidinosos diversos da conjunção carnal e no segundo empregou violência corroborando para que terceiro também estuprasse a vítima. 5. Ausência de continuidade delitiva entre os dois estupros porque as instâncias ordinárias não identificaram idêntico modus operandi, porquanto no primeiro estupro o paciente praticou a conjunção carnal e outros atos libidinosos ao passo que, no segundo estupro, o paciente praticou atos de violência para propiciar a prática de atos sexuais pelo comparsa. Incidência da regra do concurso material descrita no art. 69 do Código Penal. Para divergir da sentença e acórdão impugnado, seria necessário o revolvimento fático-probatório, incabível na via estreita do writ. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para determinar ao Juízo das Execuções que refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente, nos moldes explicitados no voto, quais sejam, dois estupros em concurso material, devendo as condutas anteriormente classificadas como atentado violento ao pudor serem valoradas na primeira fase do cálculo da pena, vedada a reformatio in pejus ao final da operação. (HC n. 306.376/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe de 3/5/2017.)