Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. TESES NÃO EXAMINADAS PELO EG. TRIBUNAL A QUO. MATÉRIAS NÃO SUSCITADAS NA APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE. ANÁLISE DO ART. 33, § 2º, 'B', E § 3º DO CP. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL NA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - "[...] O entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" (HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 11/4/2005). III - Acerca da possibilidade de redução da pena-base do paciente ao mínimo legal e da incidência, na terceira etapa dosimétrica, da causa de diminuição do tráfico privilegiado, verifica-se que a eg. Corte a quo não se pronunciou, ficando impedido este Superior Tribunal de proceder, originariamente, à análise destes temas, sob pena de indevida supressão de instância. IV - Ademais, não há que falar, no caso, em indevida negativa de prestação jurisdicional, pois ao eg. Tribunal de origem cabe enfrentar as matérias que são devidamente suscitadas pela defesa, no momento oportuno, o que não ocorreu, na hipótese, tendo o paciente apenas postulado, na apelação criminal, a sua absolvição, com fulcro no art. 386, inciso VI, do CPP (fl. 65). V - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90 - com redação dada pela Lei n.º 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, § § 2º e 3º do Código Penal. VI - A jurisprudência desta Corte Superior admite a fixação do regime prisional mais gravoso (fechado) ainda que o quantum da pena autorize a fixação de regime mais brando (semiaberto), nos casos em que a pena-base é fixada acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tal como ocorreu na espécie. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 369.347/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/4/2017, DJe de 15/5/2017.)