Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) APLICADA EM 1/2. MESMOS FUNDAMENTOS. OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA SANÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. REGIME SEMIABERTO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INTERMEDIÁRIO. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, INCISO III, DO CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Suprema Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A utilização concomitante da quantidade da droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase da dosimetria) e para modular a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase da dosimetria) configura bis in idem. In casu, a pena-base foi exacerbada em 1/5 em razão da quantidade de drogas apreendidas, sendo que na terceira fase, a Corte estadual aplicou em 1/2 a fração da redutora de pena ( art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) pelos mesmos fundamentos. Trata-se da hipótese discutida no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). Assim, em nova análise da dosimetria da pena, deve ser fixada a pena-base no mínimo legal e mantida na terceira fase a minorante na metade (1/2), restando a pena fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. 3. Com relação à atenuante da confissão espontânea, apesar da possibilidade de se reconhecer a sua incidência, nos termos do enunciado n. 545 da Súmula do STJ, sua aferição não implicaria em alteração do quantum de pena do paciente, em observância ao enunciado n. 231 da Súmula deste Tribunal. 4. Na hipótese, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena (art. 33, § 2º, "c", do CP) permitam, em tese, a fixação do regime aberto, a quantidade de droga apreendida - 22 kg de maconha - foi utilizada para modular a aplicação da causa de diminuição na terceira fase. Dessa forma, é adequada a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o semiaberto, bem como vedação da substituição da pena por restritivas de direitos, de acordo com o disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º e 44, inciso III, ambos do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 2 anos e 6 meses de reclusão, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, mantendo-se o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena. (HC n. 308.251/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/4/2017, DJe de 11/5/2017.)