Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS, MOTIVOS. FUNDAMENTOS GENÉRICOS. AFASTAMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO UTILIZADO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA. REDUTORA MANTIDA NO PATAMAR DE 1/6. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art. 93, IX, da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal. 3. Há ilegalidade na dosimetria, porquanto os fundamentos utilizados para exasperar a pena-base não são idôneos. Isso porque, é evidente a intensa culpabilidade do réu, que agiu de forma livre e consciente da ilicitude do fato,(...) os motivos não justificam o crime, uma vez que precisar de dinheiro não autoriza a prática da conduta ilícita; quanto às circunstâncias, é merecedor de registro o fato de o sentenciado ter praticado o crime apesar de declarar que exercia um trabalho remunerado, (...) são argumentos vagos que não se prestam a valorar negativamente essas circunstâncias, porquanto podem ser aplicados a qualquer acusado que pratica um crime. Dessa forma, devem ser afastados. 4. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 5. Na espécie, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade da droga apreendida tanto na primeira, quanto na terceira fase da dosimetria, o que configura constrangimento ilegal. 6. Evidenciada a ofensa ao primado do ne bis in idem, tal qual definido pelo STF por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, a pena deve ser redimensionada, reduzindo-se a pena-base para o mínimo legal e mantendo-se, na terceira etapa da dosimetria, a fração redutora de 1/6, pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecente apreendido. 7. Em relação ao regime, a elevada quantidade de droga apreendida (8 kg de maconha) foi sopesada para arbitrar a causa especial de diminuição da pena em patamar diverso do máximo, justificando, assim, a manutenção do regime inicial fechado. 8. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que o quantum da pena aplicado supera o limite do art. 44, inciso I, do Código Penal. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente. (HC n. 377.634/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 15/5/2017.)