Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. HEDIONDEZ DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME E RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO UTILIZADO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA. REDUTORA MANTIDA NO PATAMAR DE 1/6. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Os temas referentes à hediondez no tráfico privilegiado para fins de progressão de regime e o reconhecimento da atenuante da confissão não foram enfrentados pelo Tribunal de origem, de forma que sua análise por este Tribunal significaria supressão de instância. 3. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 4. Na espécie, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade da droga apreendida tanto na primeira, quanto na terceira fase da dosimetria, o que configura constrangimento ilegal. 5. Evidenciada a ofensa ao primado do ne bis in idem, tal qual definido pelo STF por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, a pena deve ser redimensionada, reduzindo-se a pena-base para o mínimo legal e mantendo-se, na terceira etapa da dosimetria, a fração redutora de 1/6, pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido. 6. Em relação ao regime, a elevada quantidade de droga apreendida (6,13 kg de maconha) foi sopesada para arbitrar a causa especial de diminuição da pena em patamar diverso do máximo, justificando, assim, a manutenção do regime inicial fechado. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e 486 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (HC n. 381.859/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2017, DJe de 3/5/2017.)