Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO. MAUS ANTECEDENTES. VALORAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO ATINGIDAS PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO QUE NÃO JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. SÚMULA/STJ 444. AUMENTO EXCESSIVO DA PENA-BASE PELA INCIDÊNCIA DE APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, condenações anteriores ao prazo depurador de 5 (cinco) anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes. Precedentes. 4. A concessão de sursis (CP, art. 77), mesmo que a pena privativa de liberdade venha a ser extinta após o decurso do período de provas, não induz à primariedade do réu, ao contrário da suspensão condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89), na qual, após a extinção da punibilidade, não subsiste qualquer efeito penal, não havendo se falar em reincidência ou maus antecedentes. Decerto, compulsando-se a folha de antecedentes criminais do paciente, infere-se ter sido ele beneficiado com a suspensão condicional da pena, o que implica reincidência ou, como decorrido o período depurador de 5 (cinco) anos, maus antecedentes (e-STJ, fl. 22). Ainda, consta da folha outra ação penal não qual foi deferido sursis processual ao réu, tendo, posteriormente, sido declarada a extinção da punibilidade do crime. Tal anotação (e-STJ, fl. 55), nos termos acima externados, não pode ser valorada a título de reincidência ou maus antecedentes. 5. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 6. Malgrado o réu ostentasse mais de uma condenação transitada em julgado pela prática de crimes contra o patrimônio à época da prática delitiva sob apuração nos autos do processo-crime sob exame, três delas repercutiram na segunda fase do procedimento dosimétrico, remanescendo dois títulos condenatórios a serem sopesados para fins de exasperação da pena-base, o que não justifica incremento de 24 (vinte e quatro) meses pela única circunstância judicial negativamente valorada. 7. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para reduzir a pena a 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, mantendo-se, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC n. 385.535/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 11/5/2017.)