Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. FATO POSTERIOR AQUELE EM JULGAMENTO. PROCESSO EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO. SÚMULA 444. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SÚMULA/STJ 440. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferirem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 3. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, a Súmula 718/STF esclarece que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada", enunciado que é complementado pelo da Súmula 719/STF, segundo a qual "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 4. No caso, além do impedimento da Súmula 444, inviável valorar negativamente a pena-base por fato posterior àquele em cognição (e-STJ, fl. 39) , motivo pelo qual de rigor a fixação da pena-base no mínimo legal, fixada definitivamente em 1 (ano) de reclusão, em razão da incidência da causa de diminuição de 1/2 da tentativa sobre a pena intermediária mínima. 5. Expurgada a circunstância judicial valorada negativamente pelas instâncias ordinárias, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Ademais, como o paciente é primário e a sanção corporal foi fixada em 1 (um) ano de reclusão, faz jus ao regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar a pena definitiva em 1 (um) ano de reclusão e, sucessivamente, determinar o cumprimento da pena no regime inicial aberto, salvo se, por outro motivo, não estiver descontando pena em regime mais severo. (HC n. 391.801/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 25/5/2017.)