Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. FRAÇÃO DE 1/4 (UM QUARTO). QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PATAMAR MANTIDO. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS). REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - No caso, o eg. Tribunal de origem aplicou em 1/4 (um quarto) a fração da redutora do tráfico privilegiado alegando que a quantidade de substância entorpecente apreendida (5,32 gramas de crack e 14,55 gramas de cocaína) não permitiria a incidência da fração máxima. Logo, houve fundamentação concreta para a escolha do patamar fixado, o qual não pode ser considerado manifestamente desproporcional ou excessivo, dada a quantidade, natureza e diversidade de drogas apreendidas. III - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. IV - No presente caso, a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas (crack e cocaína) foram consideradas na terceira fase da dosimetria, impedindo a incidência da redutora contida no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/06, em seu grau máximo. Sendo desfavoráveis, portanto, tais circunstâncias impedem a fixação do regime aberto unicamente em razão da quantidade de pena imposta ao paciente, sendo aplicável o regime mais gravoso na sequência, qual seja, o semiaberto. Precedentes. V - De igual modo, referidas circunstâncias (quantidade e diversidade de entorpecentes) não recomendam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, mesmo sendo o paciente primário e tendo a pena sido fixada em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena do paciente, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 391.834/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 30/6/2017.)