Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA MAJORAR A PENA-BASE E AFASTAR A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ALIADA A OUTROS ELEMENTOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. REEXAME MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - Havendo fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na dedicação do paciente a atividades criminosas, ante a quantidade e diversidade de drogas apreendidas - 100 porções de maconha (230g), 138 porções de cocaína em pó e 232 em forma de crack (139,2g) -, aliadas às demais circunstâncias do delito (forma de acondicionamento dos entorpecentes, embalados em porções individualizadas, próprias para a comercialização), não há ilegalidade no afastamento da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (precedentes). II - O entendimento deste Tribunal Superior pacificou-se no sentido de que a quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos podem ser usadas para majorar a pena-base e também para afastar a redutora do tráfico privilegiado quando aliadas a outros elementos que evidenciam a dedicação do réu a atividades criminosas, como ocorreu na espécie, sem implicar bis in idem. III - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. IV - Todavia, na espécie, a quantidade e diversidade dos entorpecentes utilizadas na dosimetria impedem a fixação do regime semiaberto unicamente em razão da quantidade da pena imposta - 5 (cinco) anos de reclusão (precedentes). V - Mantida a pena cominada ao paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, com a presença de circunstâncias negativas, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal. Habeas Corpus não conhecido. (HC n. 393.510/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 30/6/2017.)