Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - No caso, a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo em vista a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que a quantidade de droga apreendida não se mostra elevada (169,980 g de maconha) e que inexistem elementos que, juntamente com as circunstâncias em que ocorreu o delito, indiquem a dedicação da paciente às atividades ilícitas ou mesmo que ela integre organização criminosa. Por outro lado, a paciente é primária, não registra circunstâncias judiciais negativas, a quantidade de droga apreendida não é elevada e não se evidencia sua dedicação à atividade ou à organização criminosa, sendo de rigor a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima. II - A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as previsões dos arts. 33, §§ 2º e 3º, 59 do Código Penal, uma vez que o col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, não se admitindo, ainda, que a gravidade genérica do delito, por si só, justifique a imposição do regime inicial mais gravoso para o cumprimento de pena (Súmulas n. 718/STF e n. 719/STF e Súmula n. 440/STJ). III - Se a paciente não é reincidente, teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais e foi condenada pela prática de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, cuja pena resta fixada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, faz ela jus ao regime aberto de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime aberto, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo MM. Juízo a quo. (HC n. 395.389/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 28/6/2017.)