Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividades criminosas ou não participação em organização criminosa) são de observância cumulativa para a incidência dessa causa especial de diminuição de pena. É o caso dos autos, tendo em vista que o paciente é primário, não registra circunstâncias judiciais negativas, a quantidade de droga apreendida não é elevada (30,3 g de maconha) e nem se evidencia sua dedicação à atividade criminosa ou sua participação em organização criminosa. II - A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as previsões do art. 33, § 2º e § 3º, e do art. 59 do Código Penal, uma vez que o col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, não se admitindo, ainda, que a gravidade genérica do delito, por si só, justifique a imposição do regime inicial mais gravoso para o cumprimento de pena (Súmulas n. 718 e n. 719 do STF e Súmula n. 440/STJ). III - Se o paciente não é reincidente, teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais e foi condenado pela prática de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, cuja pena resta fixada em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, faz ele jus ao regime aberto de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime aberto, com a consequente conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo MM. Juízo a quo. (HC n. 387.561/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 4/5/2017, DJe de 23/5/2017.)