Acórdão

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA TÍPICA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. AUMENTO. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO III DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/2006. COMÉRCIO ESPÚRIO PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESCOLA. INCIDÊNCIA INDEPENDENTEMENTE DA COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA AOS FREQUENTADORES DA LOCALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II  Pedido de desclassificação para a figura típica prevista no art. 28 da Lei de Drogas. A Corte de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, afirmou que o paciente praticou delito de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei de Drogas), e não uso de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Desse modo, o acolhimento da pretensão, como exposto nas razões da impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no AREsp n. 1012231/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 07/04/2017; e HC n. 451.875/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 09/10/2018. III - Aumento da pena-base. Elementos idôneos. Ao contrário do que afirma a defesa, essa foi exasperada pela multirreincidência do paciente e pelo fato de ter sido preso em flagrante durante o cumprimento de benefício da execução penal. IV - Exasperação da pena-base em 1/3 (um terço). Inexistência de critério matemático. É cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, bem como o art. 42 da Lei de Drogas, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. Confira-se: HC n. 387.992/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/5/2017; AgInt no HC n. 377.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/4/2017; e AgRg no AREsp n. 759.277/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2016. V - Causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. Comércio espúrio praticado nas imediações de escola. Com efeito, "quando a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimento hospitalar, dentre outros locais expressamente elencados no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, resulta adequada a aplicação da causa especial de aumento de pena, independentemente da comprovação da efetiva mercancia aos frequentadores dessas localidades" (HC n. 510.588/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 05/12/2019). VI  Desse modo, a alteração do julgado, como requerido na impetração, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. Nessa linha: HC n. 513.463/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/08/2019; e HC n. 440.888/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 18/10/2019. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 675.191/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 27/9/2021.)