Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR À PENA DE MULTA. INCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. ÚNICA CONDENAÇÃO PARA AGRAVAR A PENA E NEGAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O art. 63 do Código Penal não faz distinção em relação ao tipo de crime praticado ou à natureza da pena aplicada, de forma que o cometimento de novo delito ocasionará o reconhecimento da agravante de reincidência em razão da condenação irrecorrível pelo crime anteriormente perpetrado, independente de a sanção imposta ser privativa de liberdade, restritiva de direitos ou de multa, já que a norma visa apenar de forma mais gravosa aqueles tendentes à prática delitiva. 3. Hipótese em que a pena do paciente foi motivadamente agravada pela reincidência em 1/6, diante da condenação anterior transitada em julgado pela prática do delito de furto privilegiado, na qual foi imposta exclusivamente pena de multa, o que não afasta a incidência da agravante do art. 61, I, do CP. 4. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 5. Reconhecida pela Corte de origem a reincidência do paciente, é incabível a aplicação da mencionada benesse, porquanto não preenchidos os requisitos legais. Precedentes. 6. Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, a reincidência, ainda que decorrente de apenas uma condenação transitada em julgado, pode ser utilizada para agravar a pena e, concomitantemente, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem se falar em bis in idem. Precedentes. 7. Mantido o quantum da reprimenda imposta em patamar superior a 4 anos de reclusão e tendo em vista a reincidência do paciente, é incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, a teor do art. 33, § 2º, "b", do CP. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 393.709/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe de 28/6/2017.)