Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. RÉU REINCIDENTE. NÃO APLICAÇÃO. ENVOLVIMENTO DE MENOR NA PRÁTICA DELITIVA. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA CONFIGURAR O DELITO DO ART. 35 E MAJORAR A PENA PELO ART. 40, VI, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A utilização da reincidência como agravante genérica e com o objetivo de afastar a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 não configura bis in idem, conforme reiterada jurisprudência desta Corte, pois, desde que haja previsão legal específica, é possível a apreciação de um mesmo instituto jurídico em fases distintas da dosimetria da pena, conferindo-lhe efeitos diversos. Precedentes. 3. A reincidência, específica ou não, impede a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Precedentes. 4. Não há bis in idem no fato de o envolvimento do menor ter sido utilizado tanto para configurar o delito de associação para o tráfico de drogas como para majorar a pena nos termos do art. 40, VI, da Lei de Drogas. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 391.985/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017.)