Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE MENOR NA PRÁTICA DELITIVA E QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. DUPLA VALORAÇÃO. BIS IN IDEM. RÉ QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes. Precedentes. 4. Hipótese em que é manifesto o constrangimento ilegal suportado pela paciente, pois o Tribunal de origem incorreu em bis in idem, ao sopesar circunstâncias já utilizadas no cálculo da pena, para afastar a incidência da minorante, consubstanciadas no fato de o delito envolver menor de idade - majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 -, assim como na quantidade e na natureza da droga apreendida - utilizadas no aumento da pena-base. 5. O fato de a paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente. 6. À míngua de outros elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva da paciente, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada no máximo legal (2/3). Precedentes. 7. O regime inicial semiaberto é o cabível para o cumprimento da pena de 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, diante da aferição desfavorável das circunstâncias judiciais (a quantidade e a natureza das drogas - 61,48 g de maconha e 4,70 g de crack), nos exatos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito não se mostra suficiente, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), uma vez que desfavoráveis as circunstâncias do delito. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, afastando o bis in idem verificado, e, por conseguinte, estabelecer a reprimenda final em 2 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 221dias-multa. (HC n. 394.025/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 1/8/2017.)