Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA DETERMINAR O QUANTUM DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. CONCESSÃO DA ORDEM, EM MENOR EXTENSÃO. 1. Em decisões proferidas em 19 de dezembro de 2013, nos autos dos HC's n.º 109.193/MG e n.º 112.776/MS, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação do redutor descrito do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 caracteriza bis in idem, entendimento este que, embora não seja dotado de caráter vinculante, deve também ser adotado por esta Corte, em homenagem aos princípios da isonomia e da individualização da pena. No momento da individualização da pena, deve o magistrado escolher em que fase da dosimetria as circunstâncias referentes à quantidade e à natureza da droga devem ser consideradas, cuidando para que sejam valoradas apenas em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem. 2. Na espécie, verifica-se ocorrência de violação ao princípio do ne bis in idem, haja vista que a mesma circunstância, a saber, a quantidade da substância entorpecente apreendida, foi utilizada em duas fases da dosimetria - tanto para exasperação da pena-base quanto para determinar o quantum de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 - ocorrendo, pois, sua dupla valoração. De rigor, pois, o afastamento da valoração da quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, reduzindo-se a reprimenda para 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa. 3. Ordem concedida, em menor extensão, a fim de reduzir a pena do paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto. (HC n. 397.217/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 14/8/2017.)