Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA NEGAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA O REGIME SEMIABERTO. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Em decisões proferidas em 19 de dezembro de 2013, nos autos dos HC's n.º 109.193/MG e n.º 112.776/MS, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação do redutor descrito do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 caracteriza bis in idem, entendimento este que, embora não seja dotado de caráter vinculante, deve também ser adotado por esta Corte, em homenagem aos princípios da isonomia e da individualização da pena. No momento da individualização da pena, deve o magistrado escolher em que fase da dosimetria as circunstâncias referentes à quantidade e à natureza da droga devem ser consideradas, cuidando para que sejam valoradas apenas em uma etapa, a fim de se evitar o odioso bis in idem. 2. Na espécie, embora seja legítima a exasperação da pena-base e a não-aplicação da fração da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, verifica-se ocorrência de violação ao princípio do ne bis in idem, haja vista que as mesmas circunstâncias - a quantidade, variedade e diversidade das drogas - foram utilizadas na primeira e na terceira fase da dosimetria, ocorrendo, pois, sua dupla valoração. 3. "Hipótese que o Tribunal de origem negou a aplicação do benefício em virtude, tão somente, da diversidade e da qualidade das drogas apreendida, não tendo indicado, em nenhum momento, sequer que tais fatores evidenciariam dedicação à atividade criminosa" (HC 244.759/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 15/03/2016). De rigor, pois, a aplicação do redutor descrito do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. 4. Nos termos do art. 33 do CP, fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a estipulação do regime inicial semiaberto é apropriada, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável. Precedentes. 5. Ordem concedida para reduzir a pena do paciente para 1 ano, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 188 dias-multa, bem como para, de ofício, fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 403.436/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/9/2017, DJe de 18/9/2017.)