Acórdão

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - COMUTAÇÃO DE PENAS - DECRETO N. 7.648/2011 - REQUISITO OBJETIVO - CÁLCULO UTILIZANDO CONDENAÇÕES POSTERIORES - ILEGALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que a aferição dos requisitos indispensáveis à concessão do indulto ou da comutação da pena deve considerar, inclusive, eventuais penas provisórias, e não apenas aquelas de cunho definitivo. 3. In casu, as instâncias ordinárias entenderam pelo não preenchimento do requisito objetivo para a concessão - com base no Decreto 7.648/2011 - de comutação da pena do paciente, porém, incluindo no cálculo penas que só foram fixadas em 2013 e 2014. 4. Ocorre que não é possível se falar em cumprimento provisório de pena quando inexistente título condenatório. Em 2011 ainda não havia sentença condenatória referente às duas novas ações penais em desfavor do apenado. Portanto, as referidas penas, fixadas em 2013 e 2014 não devem ser incluídas no cálculo. 5. Com efeito, não se pode condicionar a concessão do benefício - sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da separação dos poderes - a requisitos não previstos no decreto presidencial, no qual a Presidência da República tem competência privativa para definir quais os critérios para concessão da benesse. Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício, a fim de que que o Juízo das Execuções Criminais exclua do cálculo as penas referentes às Ações Penais n. 0026854-72.2010.8.26.0554 e 0004624-37.2010.8.26.0101 para verificação da comutação da pena do paciente. (HC n. 390.241/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 22/8/2017.)