Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE INCAPAZ. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL. CONDUTA TÍPICA. CRIME CONSUMADO. REGIME SEMIABERTO. ALTERAÇÃO PARA O ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, "B", E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O crime de estupro de incapaz contempla duas condutas distintas, quais sejam, ter conjunção carnal com menor de 14 anos e praticar outro ato libidinoso, também com menor de 14 anos, independentemente do emprego de violência ou grave ameaça, essenciais ao tipo penal descrito no art. 213 do Código Penal, dada a vulnerabilidade da vítima. Como ato libidinoso deve ser entendido qualquer ato diverso da conjunção carnal revestido de conotação sexual. 3. A prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável constituiu a consumação do delito de estupro de incapaz, não havendo se falar em tentativa. Precedente. 4. A quantidade de pena imposta, qual seja, 8 anos de reclusão, permite, desde que não reincidente o acusado e favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, que o cumprimento da reprimenda seja iniciado no regime semiaberto (art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Estatuto Repressor), como devidamente fixado no decreto condenatório, não sendo possível a concessão do regime aberto. 5. Não há se falar em abrandamento da pena ou do regime prisional em razão do comportamento do pai da vítima, que teria realizado três disparos de arma de fogo contra o paciente, por se tratar de conduta alheia aos fatos apreciados nos autos, que em nada altera a aplicação da lei penal, especialmente quando a reprimenda corporal foi imposta no mínimo legal e o regime fixado foi, dentre os legalmente previstos, o mais brando para o quantum de pena aplicado. 6. Writ não conhecido. (HC n. 396.674/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 28/8/2017.)