Acórdão

CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ESTUPRO DE INCAPAZ. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DE CONJUNÇÃO CARNAL. CONDUTA TÍPICA. CRIME CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA DO WRIT. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O crime de estupro de incapaz contempla duas condutas distintas, quais sejam, ter conjunção carnal com menor de 14 anos e praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos, independentemente do emprego de violência ou grave ameaça, essenciais ao tipo penal descrito no art. 213 do CP, dada a vulnerabilidade da vítima. 3. A prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vulnerável constituiu a consumação do delito de estupro de incapaz, não havendo se falar em tentativa. Precedente. 4. Se as instâncias ordinárias reconheceram, de forma fundamentada, que a conduta praticada pelo paciente subsume-se ao tipo penal descrito no art. 217-A do Estatuto Repressor Penal, o pleito de reconhecimento da atipicidade da conduta ou, ainda, a sua desclassificação para as contravenções penais dos arts. 61 e 65 da Decreto-Lei n. 3.688/1941, demandaria profundo reexame de provas, peculiar ao processo de conhecimento, e não admissível na via do writ. 5. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, como na hipótese dos autos, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013). 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 332.113/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2016, DJe de 27/4/2016.)