Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 3 ANOS, 4 MESES E 25 DIAS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.434/2006. NATUREZA DA DROGA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA E ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE, NA TERCEIRA ETAPA DO CÁLCULO DOSIMÉTRICO. BIS IN IDEM INEXISTENTE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DEFERIDO O REGIME PRISIONAL SEMIABERTO, MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA COMPORTA, E NEGADA A SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, ANTE A NOCIVIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. - Por outro lado, nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, não há bis in idem, pois diversos os fundamentos, quando a exasperação da pena-base ocorre em razão da natureza da substância entorpecente apreendida, ao passo que a redução da reprimenda, na terceira fase, em razão da incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, é fundamentada na quantidade de drogas apreendidas. Precedentes. - Na espécie, verifica-se que não houve ofensa ao primado do ne bis in idem, pois o acórdão recorrido exasperou a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, considerando, para tanto, a nocividade da droga apreendida, qual seja, crack. Em seguida, na etapa derradeira, foi mantida a fração redutora de 1/2, pelo tráfico privilegiado, tendo em vista, agora, a quantidade de entorpecentes que o caso envolveu. - Esta Corte Superior já pacificou o entendimento de que a majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 é de índole objetiva, prescindindo, portanto, da análise da intenção do agente criminoso em comercializar entorpecentes diretamente com os alunos do estabelecimento educacional (HC 380.024/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 08/05/2017). - O acórdão recorrido reconheceu a incidência da majorante em comento com lastro em fundamentação idônea, por considerar que a distância de 350 metros entre o estabelecimento de ensino e o local em que os fatos ocorreram justificam sua aplicação, concluindo, ainda, que o acusado valia-se da movimentação do local para empreender o tráfico de drogas. Modificar o entendimento do Tribunal local e afastar o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 implica, sem dúvidas, revolvimento fático-probatório, inviável na via estreita do mandamus. Precedentes. - Quanto ao regime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessário fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440 e, na mesma linha, as Súmulas 718 e 719, ambas do STF. - No caso, embora o paciente seja primário e a pena de 3 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão comporte, em princípio, o regime inicial aberto, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela variedade e a nocividade das drogas apreendidas, elementos que, inclusive, foram sopesados na dosimetria da pena, recomenda o estabelecimento do regime inicial semiaberto. Inteligência do art. 33, § 3º, do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - No que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, através da Resolução n. 5/2012. - Na espécie, embora adimplido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP, a variedade e a nocividade dos entorpecentes apreendidos não recomendam a substituição, nos termos do inciso III do art. 44 do CP. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para, confirmando a liminar anteriormente deferida, modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 405.365/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 31/8/2017.)