Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 2 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO ESCOLHIDA. REPRIMENDA MANTIDA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. FRAÇÃO REDUTORA INTERMEDIÁRIA, TENDO EM VISTA A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NOCIVIDADE DA DROGA E MAUS ANTECEDENTES. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO APENAS QUANTO AO REGIME INICIAL FIXADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, o paciente registra maus antecedentes, o que, por si só, ensejaria o afastamento da apontada redutora. - Ademais, esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, prevista para a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - Na hipótese, tendo em vista a aplicação da benesse pelo Tribunal a quo, deve ser mantida a fração redutora de 1/2, pelo reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão recorrido aponta a necessidade de uma maior repressão do delito, ante a sua gravidade concreta, evidenciada, no caso, pela quantidade e nocividade do entorpecente apreendido (54 pedras de crack). Precedentes. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Ademais, a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta requer fundamentação específica, baseada em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - No caso, aplicada a pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, deve ser fixado o regime inicial intermediário, tendo em vista a existência de circunstância judicial negativa (maus antecedentes) e a gravidade concreta do delito, evidenciada pela nocividade da droga apreendida, elemento que, inclusive, justificou a escolha da fração redutora de 1/2 pelo tráfico privilegiado. Aplicação dos art. 33, § 3º, do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC n. 97.256/RS, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, passou a admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. - Na espécie, porém, embora adimplido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP, a nocividade do entorpecente apreendido e a existência de maus antecedentes não recomendam a substituição da pena, nos termos do inciso III do art. 44 do CP, circunstância que foi ressaltada pelo Tribunal a quo. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto. (HC n. 409.130/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/9/2017, DJe de 21/9/2017.)