Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA QUE JUSTIFICAM A FRAÇÃO ESCOLHIDA. REPRIMENDA MANTIDA. REGIME PRISIONAL. PENA IGUAL A QUATRO ANOS. FRAÇÃO REDUTORA INTERMEDIÁRIA, TENDO EM VISTA A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. NOCIVIDADE, VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO APENAS QUANTO AO REGIME INICIAL FIXADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, o paciente registra maus antecedentes, o que, por si só, ensejaria o afastamento da apontada redutora. - Ademais, esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, prevista para a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - Na hipótese, tendo em vista a aplicação da benesse pelo Tribunal a quo, deve ser mantida a fração redutora de 1/5, pelo reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando o acórdão recorrido aponta a necessidade de uma maior repressão do delito, ante a sua gravidade concreta, evidenciada, no caso, pela quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes apreendidos. Precedentes. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - Ademais, a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta requer fundamentação específica, baseada em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - No caso, aplicada a pena de 4 anos de reclusão, deve ser fixado o regime inicial intermediário, tendo em vista a gravidade concreta do delito, evidenciada pela nocividade, variedade e quantidade de drogas apreendidas, elementos que, inclusive, justificaram a escolha da fração redutora de 1/5 pelo tráfico privilegiado. Aplicação dos art. 33, § 3º, do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC n. 97.256/RS, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, passou a admitir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. - Na espécie, porém, embora adimplido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP, a nocividade, variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos não recomendam a substituição da pena, nos termos do inciso III do art. 44 do CP, circunstância que foi ressaltada pelo Tribunal a quo. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar ao paciente o regime inicial semiaberto. (HC n. 416.360/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/10/2017, DJe de 16/10/2017.)