Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE. CABIMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA E DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PATAMAR MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE n. 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, diga-se, ou na primeira ou na terceira fase, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. III - Tendo o magistrado utilizado a quantidade e a natureza da droga na terceira etapa da dosimetria, nenhuma ilegalidade há de ser sanada. IV - Quanto à fração de diminuição, em razão do privilégio, o eg. Tribunal de origem a manteve em 1/2 (metade), ao fundamento de que a quantidade e a natureza de droga apreendida (38,4 g. de cocaína) não permitiria a incidência da fração máxima. Logo, houve fundamentação concreta para a escolha do patamar fixado, o qual não pode ser considerado manifestamente desproporcional ou excessivo. V - No que se refere ao pleito de aplicação de apenas uma pena restritiva de direitos e multa, insta consignar que a referida insurgência não foi objeto de análise pela Corte local, na medida em que o revés foi diretamente aviado para apreciação deste Tribunal Superior. Desta feita, uma vez que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre o referido tema, esta Corte fica impedida de se manifestar diretamente sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. VI - Nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal, as penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. VII - Em recente julgamento (14/6/2017), a Terceira Seção, por maioria, negou provimento aos Embargos de Divergência n. 1.619.087/SC, nos termos do voto do Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi, no sentido de não ser possível a execução provisória das penas restritivas de direito. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para suspender a determinação de execução provisória das penas restritivas de direitos, até o trânsito em julgado do édito condenatório. (HC n. 409.555/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/9/2017, DJe de 11/10/2017.)