Acórdão

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. 1. Trata-se de Recurso Ordinário Mandado de Segurança interposto por Larissa Viana Guimarães Cesarino contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que, por maioria, denegou a Segurança em impetração em que a recorrente pleiteava sua nomeação para o cargo de Profissional de Atendimento Integrado - Enfermeiro - SMS/PSF/40h, para o qual fora aprovada, além do número de vagas previsto no edital, em concurso público lançado pela Prefeitura Municipal de Salvador. 2. A recorrente prestou concurso público lançado pela Prefeitura Municipal de Salvador, regido pelo Edital SEPLAG 1/2011, onde constava um total de 202 vagas, sendo 10 destinadas à pessoas com deficiência, restando 192 vagas para ampla concorrência, tendo obtido a aprovação em 363º lugar, ou seja, fora do número de vagas. A Administração Pública convocou 351 candidatos classificados, sendo nomeados 222 candidatos e outros 21 destes convocados aguardavam nomeação (fls. 699-700, e-STJ). Assim, percebe-se que houve nomeação de candidatos em quantitativo superior às vagas ofertadas pelo certame, que eram apenas 202. Ressalte-se que as 94 desclassificações no certame apontadas pela insurgente não implicam criação de novas vagas, uma vez que o ente municipal convocou além do número de vagas (351 candidatos convocados, dos quais 222 foram nomeados e 21 aguardavam nomeação), demonstrando que todos os 94 desclassificados foram substituídos por classificados posteriormente. 3. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011. 4. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, que entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52.114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Rel. Segunda Turma, DJe 25.8.2017. 5. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016" (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017). No entanto, a recorrente não demonstrou a alegada preterição com a manutenção de 195 profissionais no cargo de Enfermeiro de forma precária, uma vez que não indica as especificações de lotação e áreas de atuação. 6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito da insurgente de ser nomeada, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovada. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 7. Recurso Ordinário não provido. (RMS n. 55.138/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/10/2017, DJe de 11/10/2017.)