Acórdão

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. TEMA 784/STF (RE 837.311). PRECEDENTES. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra o Prefeito, o Secretário do Planejamento, Tecnologia e Gestão e o Município de Salvador/BA para assegurar à parte recorrente a nomeação, posse e exercício no cargo público de Profissional de Atendimento Integrado - Odontólogo Clínico - SMF/SAUEMF/30 horas em razão da sua aprovação em concurso público. 2. Argumenta a parte recorrente que, embora tenha se classificado fora das 18 (dezoito) vagas previstas no concurso público, pois classificada no certame na 38ª colocação, tendo sido chamados 32 candidatos, o Município de Salvador tem contratado mão de obra terceirizada para o cargo de Odontólogo, realizando contratos precários de pelo menos 20 profissionais. 3. O Tribunal de origem fundamentou a não concessão da segurança na ausência de comprovação do direito subjetivo postulado, aduzindo que "do minucioso cotejo da documentação acostada pelo impetrante, observa-se que este não logrou êxito em comprovar a contratação precária apta a justificar sua nomeação, nem as eliminações necessárias para alcançar a sua colocação, inexistindo, pois, o direito líquido e certo invocado". 4. Não merece prosperar a pretensão recursal, pois não foi demonstrada nos autos, com provas pré-constituídas, a preterição da parte recorrente em relação à sua nomeação ao cargo público. 5. O Mandado de Segurança é a ação constitucional destinada "a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça" (art. 1º da Lei 12.016/2009). 6. A utilização da via mandamental pressupõe a existência de ato coator praticado por autoridade administrativa violador de direito subjetivo do impetrante, por ilegalidade ou abuso de poder, bem como a apresentação de prova pré-constituída. 7. O que justifica o mandamus é a existência de ato omissivo ou comissivo da autoridade coatora que afronte direito passível de ser comprovado de plano pelo impetrante. 8. Como tem entendido de forma reiterada o Supremo Tribunal Federal com base no Tema 784 (RE 837.311) da sua jurisprudência, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração". Nesse sentido: STF. RE 1.072.878 AgR/PB. Relator: Ministro Alexandre De Moraes. Julgamento: 20/2/2018. Órgão Julgador: Primeira Turma; STF. ARE 907.390 AgR/PI. Relatora: Ministra Rosa Weber. Julgamento: 6/10/2017. Órgão Julgador: Primeira Turma; STF. RE 859.937 AgR/SC. Relator: Ministro Dias Toffoli. Julgamento: 7/4/2017. Órgão Julgador: Segunda Turma. 9. Com efeito, o Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. 10. O candidato aprovado em cadastro de reserva não possui o direito subjetivo à nomeação, mas apenas a mera expectativa de direito que somente poderá ser exercitável se comprovada a preterição na nomeação do cargo público. A propósito: RMS 56.805/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018; AgInt no MS 22.142/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 11/4/2018, DJe 19/4/2018; RMS 53.918/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 30/6/2017. 11. O STJ tem entendido que a "contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. Nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado, constitucionalmente estabelecido" (RMS 52.667/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 9.10.2017; AgInt no RMS 49.377/BA, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 01/03/2018, DJe 06/03/2018; EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 05/12/2017). Nesse sentido: EDcl no AgInt no RMS 42.491/GO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 5/12/2017; RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/9/2017, DJe 9/10/2017. 12. No caso concreto, como bem afirmado no Acórdão recorrido, não haveria sequer identidade entre os cargos ocupados pelos servidores temporários em relação ao cargo para o qual a parte recorrente foi aprovada em concurso público, em que se prevê especialização profissional que não necessariamente a parte recorrente seja habilitada. 13. Recurso Ordinário não provido. (RMS n. 55.944/BA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 23/11/2018.)