Acórdão

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra o Governador do Estado de Minas Gerais com o objetivo de assegurar à impetrante o direito à nomeação para o cargo de Especialista em Educação Básica - EEB - Nível I Grau A - Supervisão Pedagógica, no Município de Sete Lagoas-MG, para o qual foi aprovada em 42º lugar. 2. Sustenta a impetrante que, para aquele município, foram oferecidas 6 (seis) vagas, mas, com a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar 100/2007 pelo STF no julgamento da ADI 4876, vários funcionários deveriam ser demitidos, o que daria lugar para que ela assumisse o cargo pleiteado. 3. O Tribunal de origem denegou a segurança, sob os seguintes fundamentos: "No caso concreto, embora a impetrante tenha comprovado a existência de 13 (treze) designados em cargos vagos de Especialista da Educação Básica - Supervisor Pedagógico - Município de Sete Lagoas no mês de setembro de 2016, conforme documento obtido na Diretoria de Gestão de Pessoal do Sistema de Educação (documento 06), não demonstrou a ocorrência de vagas suficientes a alcançar a sua classificação (42ª), haja vista que sequer comprovou quantos candidatos foram nomeados para o cargo para o qual foi aprovada. Por fim, registro que o fato de os incisos I, II, IV e V do artigo 7º da Lei Complementar nº 100/2007 terem sido declarados inconstitucionais pelo colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos da ADI nº 4.876/MG (Rel. Min. DIAS TÓFFOLI, DJe: 01.07.2014), não significa dizer que surgiram novos cargos decorrentes das vagas ocupadas pelos servidores "efetivados", pois estes, em nenhum momento, podem ser considerados titulares de cargos públicos, mas sim servidores designados para o exercício de 'função pública'. É sabido pelos operadores do Direito que desde o advento da Constituição da República, de 05.10.1988, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público, ressalvadas as exceções a essa regra taxativamente previstas na própria Constituição, a exemplo como ocorre nas nomeações para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, ou no recrutamento de servidores temporários. Eventuais acréscimos de vagas a serem criadas no curso do prazo de validade do concurso, da forma como prevista no item 3.4 do certame em questão, dependem da discricionariedade da Administração, de maneira que não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito do ato administrativo, pena de ofensa ao princípio da separação dos podres. Em síntese, como a impetrante não se classificou dentro do número de vagas e não comprovou, de plano, o surgimento de cargos efetivos vagos para alcançar a sua classificação, aliado à preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, não há falar em direito líquido e certo à respectiva nomeação, consoante já decidiu este egrégio Órgão Especial:" (fls. 446-447, e-STJ). 4. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os candidatos aprovados em posição classificatória compatível com as vagas estabelecidas em edital possuem direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do concurso, não havendo mera expectativa de direito. 5. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, o STJ entende que não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS n. 54.860/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 19/12/2017.)