Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA REDUTORA EM 1/3. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO UTILIZADO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA. REDUTORA MANTIDA NO PATAMAR DE 1/3. REGIME INICIAL FECHADO. PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade da droga apreendida tanto na primeira, quanto na terceira fase da dosimetria, o que configura constrangimento ilegal. 4. Evidenciada a ofensa ao primado do ne bis in idem, tal qual definido pelo STF por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, a pena deve ser redimensionada, reduzindo-se a pena-base para o mínimo legal e mantendo-se, na terceira etapa da dosimetria, a fração redutora de 1/3, pela minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a expressiva quantidade de entorpecente apreendido. 5. Em relação ao regime, ainda que a pena seja inferior a 4 anos, a elevada quantidade de droga apreendida foi sopesada para arbitrar a causa especial de diminuição da pena em patamar diverso do máximo, sendo mais adequada a fixação do regime intermediário. 6. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que as circunstâncias do crime não recomendam a substituição - quantidade da droga. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena-base do paciente, sem reflexos na pena final, e fixar o regime semiaberto. (HC n. 409.559/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 28/11/2017.)