Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP. ART. 217-A). REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. CONFLITO APARENTE DE LEIS. CONTRAVENÇÃO DO ART. 65 DO DECRETO-LEI 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS ESPECIALIZANTES. TENTATIVA. INAPLICÁVEL. CONSUMAÇÃO OCORRIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Constata-se que o capítulo acerca do regime inicial de cumprimento de pena não foi devolvido para o Tribunal a quo, nem por ele foi apreciado. Portanto, como não há decisão de Tribunal, inviável o enfrentamento do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal. 3. O estupro de vulnerável é crime hediondo, comum, material, instantâneo, em regra plurissubsistente, cujos dois núcleos do tipo consistem em ter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso com vulnerável, nos termos do art. 217-A e 1º, do Código Penal. Diversamente do estupro (CP, art. 213), despiciendo qualquer tipo de violência real ou grave ameaça para a consumação deste crime, bastando a execução de quaisquer dos dois núcleos típicos, ainda que haja o consentimento expresso da vítima. Por sua vez, a contravenção do art. 65 do Decreto-Lei 3.688/1941 possui descrição de conduta bastante mais amplo, bastando para adequação típica o molestamento ou pertubação da tranquilidade da vítima de forma premeditada ou munido de motivo reprovável, seja de caráter sexual ou não. 4. O conflito aparente de leis penais quanto às infrações penais do art. 217-A do Código Penal e o art. 65 do Decreto-Lei 3.688/1941 é solucionado pelo princípio da especialidade. O estupro de vulnerável possui elementos especializantes subjetivos e objetivos que afastam a tipificação genérica do mencionado crime liliputiano: o molestamento deve implicar conjunção carnal ou ato libidinoso (elementos objetivos) e o sujeito passivo deve ser um vulnerável, sendo irrelevante a análise do motivo do infrator (elementos subjetivos). 5. No caso, as instâncias ordinárias constataram que o paciente retirou as vestes da vítima vulnerável, beijou-a na boca e tentou introduzir a genitália em sua boca. Destarte, tomando por base as conclusões das instâncias ordinárias sobre a matéria fática, cujo revolvimento é inviável nessa via expedita do habeas corpus, é evidente a presença de todos os elementos especializantes do crime de estupro de vulnerável. A conduta descrita configura indubitavelmente ato libidinoso praticado com menor de 14 anos, conclusão esta que afasta a possibilidade de configuração de tentativa, porquanto se consumou no momento em que se concretizou no corpo da vítima o ato libidinoso. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 409.501/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 28/11/2017.)