Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO - ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. HEDIONDEZ AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME FECHADO. PRIMARIEDADE E PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO (55 PINOS DE EPPENDORF CONTENDO COCAÍNA). ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. DETRAÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFICIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O Pretório Excelso, em julgamento realizado pelo Tribunal Pleno no dia 23/6/2016, afastou o caráter hediondo do tráfico de drogas realizado na forma do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, divulgando em seu Informativo n. 831 não serem exigíveis requisitos mais severos para o livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. 2º, § 2º) para os casos em que aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. Esse novo entendimento motivou o cancelamento do enunciado n. 512 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Precedentes. 3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, embora a primariedade do paciente e o quantum de pena (art. 33, § 2º, "c", do CP) permitem, em tese, a fixação do regime aberto, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (art. 42 da Lei n. 11.343/06) foram utilizadas para majorar a pena-base acima do mínimo legal. Dessa forma, a existência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP) justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso o semiaberto, bem como veda a substituição da pena por restritivas de direitos, de acordo com o disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. 4. É inviável a análise da detração da pena diretamente por esta Corte quando não apreciada pelo Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar a hediondez do tráfico privilegiado e fixar o regime prisional semiaberto para início de cumprimento de pena do paciente. (HC n. 408.072/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 18/12/2017.)