Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. PENAS-BASE EXASPERADAS EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. REINCIDÊNCIA AFASTADA. CONDENAÇÃO ANTERIOR SOPESADA COMO MAUS ANTECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. READEQUAÇÃO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. MAJORAÇÃO DO DELITO 180, CAPUT, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. ANTECEDENTES. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria. 3. Nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal, é vedado ao tribunal, câmara ou turma agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da ne reformatio in pejus. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao certificar-se que a condenação definitiva existente contra o paciente não caracterizaria a agravante da reincidência, mas sim maus antecedentes, porque seu trânsito em julgado ocorreu em data posterior ao cometimento do delito em apreço, manteve a pena aumentada em 1/6, aferindo, sem pedido expresso da acusação, tal vetor como maus antecedentes na primeira etapa. Observa-se, portanto, que, ao exacerbar a pena-base, em recurso exclusivo da defesa, no qual se pleiteava apenas a desconsideração da agravante da reincidência, a Corte de origem incorreu em reformatio in pejus. 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 6. Reconhecidos os maus antecedentes do agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o preenchimento dos requisitos legais. 7. A teor do art. 40 da Lei de Drogas, as causas de aumento são aplicáveis aos delitos previstos nos arts. 33 a 37 da referida norma, sendo, portanto, indevida a majoração da pena do art. 180, caput, do Código Penal, na terceira fase, em razão do envolvimento de menor na prática delitiva. 8. O regime inicial fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena de 6 anos e 10 meses de reclusão, por ser o paciente portador de maus antecedentes, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 9. Estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir as penas-base ao mínimo legal e afastar a majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 em relação ao delito do art. 180, caput, do CP, resultado a pena final do paciente em 6 anos e 10 meses de reclusão mais pagamento de 593 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC n. 416.278/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 14/12/2017.)