Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO CONTEÚDO DAS MENSAGENS DE WHATSAPP NA ABORDAGEM POLICIAL. NULIDADE E DESENTRANHAMENTO DESTA PROVA E DEMAIS ENVENENADAS. DESRESPEITO À PRIVACIDADE. INTERROGATÓRIO REALIZADO COMO ATO INAUGURAL DA INSTRUÇÃO. ATO REALIZADO APÓS O JULGAMENTO DO HC-127.900/STF. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. PREJUDICADA A REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCEDIDA, NO ENTANTO, ORDEM DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Violou garantia constitucional da intimidade e da vida privada, prevista no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, o policial que, ao verificar o conteúdo de mensagem de 'watsapp' no celular do paciente, por ocasião de abordagem, sem requerimento prévio judicial para quebra do sigilo dos dados armazenados. 3. Tratando-se de ofensa à preceito constitucional, a violação à intimidade pode ser arguida a qualquer momento e grau de jurisdição, não podendo o fundamento da preclusão, mencionado no acórdão combatido, afastar a nulidade, tendo em vista que o tema foi ventilado na apelação, recurso que possui efeito devolutivo pleno. Ademais, nem mesmo a perícia dos dados armazenados nas conversas de 'whatsapp', autorizada em momento posterior à violação, é capaz de apagar tal mácula. 4. Também houve violação da ordem do interrogatório, visto que em recente decisão do plenário da Suprema Corte, no exame do HC n. 127.900/AM, julgado em 3/3/2016, ficou assentado que "a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do julgamento, aos procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado". No caso, a audiência de instrução foi realizada no dia 12/12/2016, momento em que, primeiramente, o réu foi interrogado, e somente depois, duas testemunhas, em desrespeito ao HC ora mencionado (ata de julgamento publicada em 11/3/2016), o que configura o apontado constrangimento ilegal. No mais, a defesa arguiu, antes mesmo da instrução, em defesa preliminar, a necessidade do réu ser interrogado somente ao final da instrução. 5. Diante das nulidades reconhecidas, fica prejudicado o reexame da dosimetria da pena. 6. Habeas corpus não conhecido e concedida a ordem, de ofício, para determinar a nulidade e desentranhamento da prova obtida por violação ao conteúdo das mensagens via 'whatsapp', bem como as demais provas contaminadas, a serem valoradas pelo Juízo de 1º grau. Determinando, ainda, que o interrogatório do paciente seja refeito, antes de proferida nova sentença. (HC n. 421.249/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2018, DJe de 22/2/2018.)