Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE A TÍTULO DE CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EXTRAJUDICIAL. SÚMULA 545/STJ. MANIFESTAÇÃO VALORADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. DUPLA REINCIDÊNCIA DO RÉU. COMPENSAÇÃO PARCIAL NA SEGUNDA FASE DO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Hipótese na qual o acórdão fixou a pena-base acima do mínimo legal a título de circunstâncias do crime, sem que tenha sido declinado elemento concreto da conduta a demonstrar a sua maior gravidade e, por consectário, a necessidade de resposta penal mais severa, baseando-se, exclusivamente, no emprego de simulacro de arma de fogo na senda criminosa. Por certo, conforme o reconhecido na manifestação ministerial, a simulação de arma de fogo foi valorada para a tipificação da conduta como crime de roubo, caracterizando a elementar da grave ameaça, não podendo ser, pois, novamente utilizada para exasperar a pena-base, tendo o acórdão ora impugnado incorrido em indevido bis in idem. Precedente. 3. Nos moldes da Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, o que se infere na hipótese dos autos. 4. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". 5. O concurso entre circunstância agravante e atenuante de idêntico valor redunda em afastamento de ambas, ou seja, a pena não deverá ser aumentada ou diminuída na segunda fase da dosimetria. Todavia, tratando-se de réu multirreincidente deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. 6. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. 7. Considerando serem duas as condenações transitadas em julgado valoradas pelo acórdão e reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, um dos títulos condenatórios deve ser compensado com a aludida atenuante, remanescendo um deles a justificar a exasperação da pena, sendo cabível, pois, o incremento na fração de 1/6. 8. Reduzida a pena-base ao mínimo legal, ou seja, a 4 anos, fazendo incidir o consagrado critério de aumento de 1/6 (um sexto) sobre o intervalo da pena in abstrato do crime de roubo (6 anos), porquanto superior à pena-base fixada, deve a pena ser exasperada em 12 (doze) meses, o que corresponde a 5 (cinco) anos de reclusão, ficando mantida a pena pecuniária imposta, por ser ela benéfica ao réu. 9. Writ não conhecido e ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, permanecendo inalterado, no mais, o teor do acórdão ora hostilizado. (HC n. 374.363/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 7/3/2018.)