Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS IDÔNEAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA À ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. PENA-BASE MAJORADA EM RAZÃO DA NATUREZA DA DROGA. REGIME FECHADO. CONDENAÇÃO SUPERIOR À 4 ANOS. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Ressai do procedimento que a pena-base do paciente foi exasperada em seis meses acima do mínimo legal, em razão da grande quantidade e da natureza das drogas apreendidas, aproximadamente 91, 21 g de cocaína, divididos em 2 (duas) trouxas grandes, pesando, respectivamente, 50,83g e 39,73g, e 2 (duas) buchas pequenas, pesando, respectivamente, 0,25g e 0,40g, bem como 82,15g de crack, em forma de uma pedra, ao passo em que afastou o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que: "[...] No entanto, embora seja o réu primário, observa-se que suficientemente demonstrado nos autos que o exercício do tráfico de drogas por parte de DIRCEU ocorria de forma habitual, revelando que este se dedicava à atividade criminosa. Além do mais, foi apreendido em seu poder quantidade considerável de crack e cocaína, divididas em porções de diversos tamanhos, de tal sorte que graves as circunstâncias da prática do crime. Sublinho, que o próprio réu admitiu que comercializava entorpecentes há cerca de um ano, geralmente em via pública e, eventualmente, em sua residência, fatores que indiscutivelmente apontam para a habitualidade da conduta.[...]" III - Houve motivação idônea a justificar o afastamento do privilégio, uma vez que a quantidade, a variedade e a nocividade das drogas, bem como as circunstâncias nas quais foram apreendidas, são elementos que evidenciam a dedicação à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. Precedentes. IV - Outrossim, é entendimento desta Corte que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida, para a elevação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Precedentes. V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. VI - No presente caso, verifica-se que a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos foram utilizados na primeira fase, para exasperar a pena-base, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, bem como para justificar a fixação do regime mais gravoso. Desse modo, tais circunstâncias desfavoráveis, impedem a fixação do regime inicial semiaberto unicamente em razão da quantidade de pena, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 420.116/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 7/3/2018.)