Acórdão

PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. EXTORSÃO MEDIANTE RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. DESCLASSIFIÇÃO DO CRIME. IMPROPRIEDADE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. MODUS OPERANDI DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE DOS RÉUS. OFENSA À SÚMULA 444/STJ. PENAS REVISTAS. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUSTÓDIA CAUTELAR. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, que a conduta descrita na peça acusatória subsume-se ao tipo penal do art. 158, § 3º, do CP, a análise das alegações concernentes ao pleito de desclassificação demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. 3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 4. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso. In casu, o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita ao crime de extorsão, pois os pacientes mantiveram a vítima sob a mira de arma de fogo por cerca de 4 horas, o que denota maior ofensa aos bens jurídicos tutelados pela norma penal incriminadora. 5. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 6. Em observância do princípio da presunção da inocência, o suposto envolvimento dos acusados em outros crimes contra o patrimônio não constitui fundamento idôneo para a valoração negativa do vetor "personalidade". Forçoso destacar, ainda, que o título condenatório transitado em julgado do paciente Paulo foi sopesado a título de reincidência, sendo descabido o incremento da básica pelo mesmo fundamento, sob pena de indevido bis in idem. 7. No tocante ao regime prisional, em relação ao paciente Willian, reconhecida a presença de circunstância judicial desabonadora, o que implicou fixação da pena-base acima do piso estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. 8. Quanto ao paciente Paulo, conquanto tenha sido aplicada pena inferior a 8 anos de reclusão, a reincidência do réu exige a imposição de meio prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda a ele imposto, conforme a dicção do art. 33, § 2º, do CP. 9. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal versa sobre o regime de cumprimento inicial de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o Juiz sentenciante verificar, no momento oportuno da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos. In casu, o Colegiado de origem limitou-se a afirmar que a matéria deveria ser apreciada pelo Juízo das Execuções, pois a imposição do regime menos gravoso dependeria do cumprimento de requisito subjetivo. 10. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena dos pacientes para 6 anos e 9 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, bem como para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reavalie o regime de cumprimento inicial de pena à luz do disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. (HC n. 421.761/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 12/3/2018.)