Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. TERCEIRA FASE. EXASPERAÇÃO DA PENA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. DETRAÇÃO. INAPTIDÃO DE ALTERAR O REGIME INICIAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 3. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. 4. Em recente julgado, a Terceira Seção deste Sodalício deixou consignado que "eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente" (EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 26/4/2019). Na hipótese, verifico que a dosimetria merece reforma, com a readequação da pena-base, impondo-se o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da personalidade, pois fundamentada em sentença condenatória e ação penal em curso, em desfavor do paciente. 5. O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que o recrudescimento da pena na terceira fase da dosimetria alusiva ao delito de roubo circunstanciado em fração mais elevada que 1/3 demanda fundamentação concreta, não se afigurando idônea a simples menção ao número de majorantes. Nesse diapasão, o enunciado sumular n. 443 desta Corte. In casu, o aumento na terceira fase da dosimetria em patamar acima do mínimo legal de 1/3 foi devidamente justificado pelas instâncias ordinárias, tendo em vista a ousadia do paciente verificada nas circunstâncias concretas do delito, porquanto o apenado e seu comparsa, mediante o emprego de arma de fogo, supreenderam as vítimas em via pública e durante o dia, o que demonstra uma maior reprovabilidade na conduta. 6. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito." No caso dos autos, não olvidando tratar-se de réu primário, cuja reprimenda corporal pelo delito de roubo tenha sido estabelecida em 6 anos e 5 meses de reclusão e a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, o Tribunal a quo decidiu por manter o regime inicial fechado de forma concreta, tendo em vista que o crime foi praticado durante o dia, em via pública, mediante grave ameaça com o emprego de arma de fogo e concurso de agentes, o que denota uma maior reprovabilidade na conduta do réu, cabendo ao julgador a fixação de regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Inaplicável, portanto, os enunciados n. 440/STJ e n. 718/STF. . É cediço que, mesmo nas hipóteses de pena-base no mínimo legal, é possível agravar somente o aspecto qualitativo da reprimenda (regime) para se chegar a uma resposta suficiente à reprovação e à prevenção do delito. Precedentes. 7. Embora o Tribunal de origem tenha deixado de aplicar o benefício do disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, sob o fundamento de que a detração é matéria de competência do Juízo da Execução Penal, inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar para fixar o regime inicial mais brando, uma vez que descontado o período de prisão cautelar da pena privativa de liberdade imposta (paciente preso em 28/5/2017), resta a pena superior a 4 anos de reclusão, não alterando o regime inicial fechado, porquanto fixado em razão das circunstâncias do delito. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, restando fixada em 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 15 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório. (HC n. 498.864/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 17/6/2019.)