Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EMENDATIO LIBELLI NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA DEVOLUTIVIDADE EM EXTENSÃO. REGRA DE CONCURSO MATERIAL. INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. RÉU REINCIDENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 440/STJ. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA EM CRIME DOLOSO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O capítulo acerca do reconhecimento da confissão espontânea e a consequente compensação com a agravante da reincidência não foi devolvido ao Tribunal a quo, nem por ele foi apreciado. Portanto, como não há decisão do Colegiado de origem sobre o tema, inviável o seu enfrentamento por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República. 3. Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. Como corolário da devolutividade recursal vertical ampla, inerente à apelação, desde que a matéria tenha sido devolvida em extensão, plenamente possível ao Tribunal realizar emendatio libelli para a correta aplicação da hipótese de incidência, desde que dentro da matéria devolvida e não implique reformatio in pejus, caso haja recurso exclusivo da defesa. 4. Neste caso, o Parquet expressamente devolveu o capítulo da condenação pela corrupção de menores, sob o mesmo contexto fático descrito na denúncia, segundo a qual o réu corrompeu os três adolescentes para praticar o crime de roubo. A sentença, equivocadamente considerou o crime de corrupção de menores como material, contudo, reformando para incidir corretamente o tipo, o tribunal entendeu tratar-se de crime formal, por ser irrelevante aferir eventual prática de crime anterior do menor. Por conseguinte, não se violou a congruência e a devolutividade em extensão, tendo em vista o recurso do Ministério Público, o que afasta a tese de reformatio in pejus. 5. Em concreto, o Tribunal considerou que houve prévio acerto entre os menores e o paciente para a execução do crime de roubo posteriormente: ou seja, analisando o contexto fático, o Tribunal constatou que a cooptação do menores ocorreu em momento diverso do crime de roubo, com condutas diversas, o que inviabiliza a incidência da regra do concurso formal. Outrossim, entendimento diverso, no sentido que os crimes ocorreram no mesmo contexto, implicaria revolvimento fático-probatório, o que é inviável nessa sumária via do habeas corpus. 6. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 7. Os fundamentos utilizados no decreto condenatório constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte. Nesse diapasão, tratando-se de réu reincidente, cujas circunstâncias judiciais foram desfavoravelmente valoradas, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "c", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime fechado. 8. Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto o réu é reincidente em crime doloso, o que vai de encontro ao requisito exigido pelo art. 44, II, do Código penal. 9. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 427.965/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 20/3/2018.)